La cláusula Tag Along en los Pactos de Socios: Derechos del accionista/socio minoritario

La práctica mercantil española ha asumido con naturalidad (y así se incluye de forma habitual en estatutos sociales y acuerdos de socios) una figura anglosajona de protección del socio/accionista minoritario. Es la conocida como Cláusula Tag Along (Derecho de acompañamiento), y su uso se ha extendido especialmente gracias al fenómeno de las startups y empresas innovadoras de nueva creación. Es relativamente frecuente la inclusión de este tipo de cláusulas en los pactos de socios de startups, y suele exigirse por parte de inversores. A continuación se comprenderá el por qué de esta exigencia por parte de Business Angels y Ventures Capitals.

Esta cláusula tiene como principal objetivo la protección de los socios y accionistas minoritarios, permitiéndoles adherirse a la oferta de venta de acciones realizada al socio o accionista mayoritario por parte de un tercero. Cuando se ha pactado la cláusula del Tag Along, el mayoritario tiene la obligación de comunicar al resto la existencia de un tercero comprador con una concreta oferta de compra y su intención de vender sus acciones o participaciones.

Tras esta comunicación, los socios o accionistas minoritarios tendrán la capacidad de unirse a la oferta de venta disfrutando de las mismas condiciones que el mayoritario. En este caso, el tercero comprador obtendrá el número de acciones deseado (no se le obliga a comprar más), con la salvedad de que esas acciones compradas tendrán origen diverso, ya que procederán de un prorrateo entre los socios y accionistas de la empresa que opten por vender y ejercitar este derecho.

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Básicamente, con esta cláusula el accionista minoritario podrá desvincularse de la sociedad si el socio mayoritario decide vender su participación y desligarse del proyecto. En la situación previa a la oferta, el minoritario acepta y asume la condición de mayoritario de una determinada persona o entidad. Gracias a esta cláusula, se le permite, porque siempre es si así lo ejerce el minoritario, adherirse a la compra de su participación en la sociedad donde la identidad del mayoritario va a cambiar. En resumen, el minoritario puede “bajarse del coche” si la identidad del “conductor” de la sociedad va a cambiar.

Como contrapartida a esta especial protección al socio/accionista minoritario, también el derecho anglosajón nos ofrece una figura de salvaguarda de los derechos del mayoritario. Al igual que en el caso anterior, esta cláusula, conocida como Cláusula Drag Along (Derecho de arrastre) está siendo habitualmente incorporado a los estatutos sociales y pactos de socios. Para mayor información sobre la cláusula Drag Along, puede consultarse nuestro artículo previo Qué es el DRAG ALONG en las Startups.

Esta cláusula permite que el mayoritario obligue a vender al minoritario renuente a vender, y a hacerlo en las mismas condiciones de la oferta que ha recibido de un tercero. Esta facultad del mayoritario hace mucho más atractiva la venta de la empresa porque el comprador puede fácilmente adquirir el control de la sociedad siempre que su oferta cumpla con las condiciones establecidas en los estatutos sociales o el pacto de socios al respecto.

Esta figura está pensada para el caso de un hipotético comprador que estaría interesado en la compra de una participación muy importante de la compañía o de la totalidad de la misma pero no quiere perder tiempo y energías en negociar con todos los dueños de las pequeñas porciones de la empresa. El ejercicio de esta facultad soluciona este problema de raíz. Conociendo las condiciones pactadas por los socios/accionistas en los estatutos o en los pactos de socios, el futuro comprador sabe que alcanzándolas y obteniendo el visto bueno del mayoritario podrá ejecutarse la compra de los minoritarios con independencia de su voluntad u oposición a vender, ahorrando mucho tiempo y dinero al inversor. Esta facultad otorga dinamismo a su oferta y aumenta de forma muy sensible la rentabilidad de la inversión.

Por último, queremos hacer referencia al aspecto tratado en la Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 4 de diciembre de 2017: si es necesaria la unanimidad de los socios a la hora de decidir incorporar este tipo de cláusulas a los estatutos sociales de la empresa. Según esta resolución y de acuerdo a lo establecido en los arts. 291 y 351 de la Ley de Sociedades de Capital, esta inclusión requiere el voto unánime de todos los socios/accionistas pues se trata de la asunción de nuevas obligaciones que afectan a todos por igual, ya sean mayoritarios o minoritarios. En caso de no existir esa unanimidad, el Registro Mercantil podría suspender dicha inscripción, por entender incumplidos dichos artículos.